三、问:未取得医生执业资格的人,独自开展诊疗活动VS在执业医师指示下从事辅助、次要诊疗活动对成立非法行医罪是否有区别?
1、未取得医生执业资格的人,独自开展诊疗活动:
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北京市某区人民法院经公开审理査明:被告人侯某从某医学成人中等专业学校毕业,未通过医师资格考试,未取得医师资格。2015年侯某到某诊所工作,长期以医生身份独自为患者提供临床诊疗服务。2017年7月,被害人孟某到该诊所就诊,侯某以医生身份为被害人诊治,从药房内挑选头抱咲辛钠等药品进行输液治疗。被害人输液半小时出现呼吸困难等不良反应,后经抢救无效死亡。 |
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一审法院认为侯某未取得医生执业资格,非法行医,造成一名就诊人员死亡,构成非法行医罪,其到案后能够如实供述基本犯罪事实,积极赔偿取得被害人近亲属谅解,判决侯某有期徒刑十年六个月,并处罚金人民币五万元。侯某不服提起上诉,二审法院裁定维持原判。 |
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本案中,被告人侯某长期独立在诊所内行医,其行医行为是在没有任何医师的授权和指导下独立进行的,实施了整个诊疗过程,而非其中某一环节,应当认定为侯某擅自行医。 |
2、未取得医生执业资格的人,在医院安排、执业医师授权下从事诊疗中的某一环节:
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宿州市某区人民法院经公开审理查明:被告人梁某系某医院护士,未取得医生执业资格。2014年5月,该医院妇产科医生安排助理医师给被害人杨某某做手术,被告人给被害人静脉推注丙泊酚,手术结束后被害人昏迷,经抢救无效死亡。经法医鉴定,被害人的死亡系因在手术过程中静脉推注麻醉药丙泊酚导致呼吸抑制而死亡。 |
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一审法院认为,被告人身为医院护士,未取得麻醉师和医生执业资格,在为被害人做手术时注射麻醉药丙泊酚,造成死亡严重结果,其行为构成非法行医罪。判决被告人犯非法行医罪,判处有期徒刑十年,并处罚金人民币一万元。 |
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被告人认为自己是按照医院安排并遵照医嘱注射的丙泊酚,是履行职务行为,不构成非法行医罪。辩护人认为被告人是受医生安排违规操作,不构成非法行医罪,应构成医疗事故罪。 |
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上诉人系医院护士,在助理医师表示可以麻醉时,上诉人在明知麻醉药丙泊酚应由受过训练的麻醉师或加强监护病房的医生给药的情况下,给被害人静脉推注了丙泊酚注射液。上诉人作为医院的医务人员在诊疗护理工作中严重违反法律、法规、规章和诊疗护理规范、常规,造成就诊人死亡,构成医疗事故罪。综合上诉人构成坦白、立功、赔偿被害人亲属经济损失取得谅解、在取保候审期间潜逃等情节,撤销一审判决,以医疗事故罪改判上诉人有期徒刑二年。 |
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实践中,对于已取得护士资格而未取得医生执业资格的护士,擅自从事诊疗活动损害就诊人身体健康的,以非法行医罪论处争议不大。但本案中,可以认定梁某参与手术、推注麻醉药丙泊酚的行为系受院方安排的职务行为,并非其个人擅自决定。尽管这一授权从管理角度是违规的,但梁某本人不属于“未取得医生执业资格的人非法行医”的情形,依法不构成非法行医罪。 |
(1)问:既然侯某是某医学成人中等专业学校毕业,为什么仍属于非法行医?
答:只有医学院校毕业证但没有取得执业医师资格或者执业助理医师资格的仍属于“未取得医生执业资格”。虽然根据相关规定,取得省级以上教育行政部门认可的医学院校医学专业学历的毕业生,可以在医疗机构试用期内,在上级医师的指导下从事相应的医疗活动,但侯某既非在试用期内,也非在上级医师的指导下从事相应的医疗活动,因而不符合相关规定。
(2)问:梁某案与侯某案定罪不同最主要的原因是?
答:在梁某案中,梁某是取得护士资格而未取得医生执业资格的护士,其也属于“未取得医生执业资格”。但梁某是在其所任职医院的安排下和医师授权下进行的违规医疗行为,并非梁某独自、擅自开展诊疗活动,这是二审法院改判梁某成立医疗事故罪的主要依据,即认为梁某行为非刑法上的非法行医。
(3)符合“在医院安排下和医师授权下”是否就完全不会成立非法行医罪?
答:“未取得医生执业资格”的行为人只有实施的是辅助、次要诊疗环节,同时符合“在医院安排和医师授权”条件下,才可能排除非法行医罪。反之,即使在医院安排和医师授权下,如果实施的是诊疗中的主要环节,如护士代替医师进行手术,则依然可以视情节认定为非法行医罪。
四、非法行医罪量刑因素:行医行为——死亡结果之间的因果关系程度值
造成就诊人死亡的,是非法行医罪第三档法定刑适用依据。但并非出现死亡结果,就一定会适用10—15年的量刑幅度,在具体案件中,司法机关还会判断行医行为对死亡结果原因力的程度值,根据具体情况,最终量刑可能会低很多,甚至适用酌定不起诉。
关联案例1:非法行医——就诊人死亡判缓刑
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被告人陈某某自1969年至今无医师资格证、无医生职业资格长期非法行医。2013年5月,被害人张某某生病在家,陈某某携带药品到其家中输液治疗。不久被害人出现不良反应停止呼吸,后经抢救无效死亡。经法医鉴定:被害人系急性嗜酸性粒细胞支气管炎,伴粘液堵塞性肺气肿及肺不张致呼吸衰竭而死亡。 |
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被告人在未取得医生执业资格的情况下,非法行医,造成就诊人员死亡,公诉机关指控罪名成立。被害人既往患有严重原发性疾病,被告人的非法行医以及对被害人的诊疗行为错误与被害人的死亡存在间接因果关系,被告人犯罪后认罪态度好、有悔罪表现,主动赔偿被害人经济损失,可酌情从轻处罚。 |
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被告人犯非法行医罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年,并处罚金二千元。 |
关联案例2:非法行医——就诊人死亡不起诉
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2018年8月,于某某家中女儿杜某某生病,便与郭某某取得联系,郭某某在明知其未取得医生执业资格的情况下,仍然携带氯化钠注射液、葡萄糖注射液,利巴韦林注射液、硫酸阿米卡星注射液、炎唬宁粉剂及滴管等与丈夫韩某某赶至杜某某家院门外,郭某某在车上没有进屋,告诉其丈夫韩某某药品配制方法并对杜某某进行输液治疗。次日2时许,杜某某失去知觉被送往市人民医院,经抢救无效死亡。经司法鉴定中心鉴定,杜某某系因患有间质性出血性肺炎,上呼吸道炎继发脑水肿,导致呼吸循环衰竭死亡。被告人的诊疗存在过错,与被害人的死亡存在因果关系,参与度20%。 |
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被不起诉人郭某某、韩某某使用的药物均系肺炎抗病毒类临床常规用药,被害人经鉴定是因自身疾病引发的呼吸衰竭死亡,该两种药物不会加速其疾病发展过程,与被害人的死亡没有主要、直接因果关系。被不起诉人的延误行为是事实,但是既没有直接引起受害人死亡,也没有加速原有疾病的恶化,只是一种毫无作用的治疗,不能改变原有疾病发展、变化的轨迹。并且,经鉴定被不起诉人的诊疗行为与被害人的死亡参与度仅为20%,这表明被不起诉人的诊疗行为与被害人的死亡结果之间存在间接、次要因果关系。 案发后,被不起诉人与受害人家属达成和解协议书,被害人家属表示不再追究刑事责任。被不起诉人具有自首情节,自愿认罪认罚,系初犯。 |
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依据《刑事诉讼法》第一百七十七条第二款,决定对郭某某相对不起诉。 |
PS:在认定被告人非法行医的危害行为与被害人死亡结果之间的因果关系时,需要注意非法行医的危害行为对被害人死亡结果的参与度。对于存在如被害人自身疾病严重、送医过程延误救治等因素的,被告人有可能会因为危害行为参与度低而得到轻判甚至不起诉等轻型处理。
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